sexta-feira, 12 de dezembro de 2014

A Impugnação de Normas Regulamentares

Pedro Reis Santos, n.º 22158


A Impugnação de Normas Regulamentares
1.      Introdução
A possibilidade de impugnação de normas regulamentares encontra-se constitucionalmente prevista, de forma expressa, desde a revisão de 1997, no n.º 5 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa, onde se refere “os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesiva nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Assim, este direito dos particulares encontra-se autonomizado em número próprio, sendo parte integrante do direito fundamental à garantia de tutela plena e efectiva.
O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) dispõe na alínea h) do n.º2 do artigo 2.º a “declaração de ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo” como tendo correspondência a uma tutela adequada junto dos tribunais administrativos, enquadrada no princípio da tutela jurisdicional efectiva.
O regime da impugnação de normas regulamentares encontra-se regulado nos artigos 72.º e seguintes deste diploma. Relativamente ao objecto da impugnação de normas, o n.º1 do artigo 72.º do CPTA dispõe que “a impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de actos praticados, no âmbito do respectivo procedimento de aprovação”.
A necessidade desta tutela advém da proliferação de normas jurídicas emanadas de órgãos administrativos, tratando-se de decisões administrativas que correspondem a um relacionamento multipolar e susceptíveis de produzir efeitos que afectem um grande número de sujeitos[1].

2.      Dos Regulamentos
De acordo com o n.º1 do artigo 72.º do CPTA, a impugnação de normas tem por objecto “ (…) a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (…)”. Assim, importa analisar o que deve ser considerado regulamento administrativo para efeitos processuais.
De acordo com os ensinamentos de VASCO PEREIRA DA SILVA, devem ser considerados regulamentos administrativos, para efeitos processuais, todas as disposições unilaterais que sejam (1) gerais ou (2) abstractas ou (3) gerais e abstractas, que tenham sido emanadas de autoridades públicas ou de particulares que com elas colaborem, no exercício da função administrativa. Assim, ficam excluídos os actos (materialmente) administrativos e as normas jurídicas emitidas no âmbito da função legislativa[2].
Relativamente à vigência das normas impugnáveis, o CPTA não esclarece se o regulamento administrativo tem de estar em vigor para poder ser impugnado ou se poderá ser impugnado antes e depois de iniciada a sua vigência. Na opinião de PEDRO DELGADO ALVES, deve ser admitida a impugnação de regulamentos caducos ou revogados, uma vez que pode existir interesse para os particulares em os impugnar. Quanto aos regulamentos que ainda não entraram em vigor, a referência a efeitos imediatos no n.º2 do artigo 73.º reportar-se a uma susceptibilidade de, uma vez em vigor, produzir imediatamente esses efeitos[3].

3.      Da acção
A impugnação de regulamentos da Administração segue a tramitação da acção administrativa especial[4], por força do disposto no n.º 1 do artigo 46.º do CPTA que refere expressamente “ (…) normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo (…)”. A alínea c) do n.º 2 do mesmo artigo esclarece que pode ser pedido, a título principal a “declaração de ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo” [5].
Da conjugação dos artigos 72.º e 73.º do CPTA retira-se que existem dois tipos de pedidos, sujeitos a regimes diferentes: (1) o pedido de declaração com força obrigatória geral e (2) o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto. Importa referir que, por força do disposto no n.º 2 do artigo 72.º, o pedido de declaração com força obrigatória geral nunca se pode fundar numa inconstitucionalidade directa da norma regulamentar, estando esse conhecimento excluído da jurisdição administrativa[6].

4.      Do Pedido de Declaração de Ilegalidade Com Força Obrigatória Geral
O artigo 73.º do CPTA, no seu nº1, dispõe: “a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade”.

4.1  Da Legitimidade
De acordo com o n.º 1 do artigo 73.º do CPTA, têm legitimidade todas as pessoas que sejam prejudicadas pela aplicação da norma ou possam previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido previamente recusada em três casos concretos[7]. Assim, exige-se a existência de uma lesão ou uma lesão potencial na esfera jurídica do autor. Caso a lesão ainda não se tenha consumado, cabe ao autor demonstrar a previsibilidade e a iminência do dano, devendo ser privilegiado o critério da previsibilidade da lesão[8].
De acordo com o n.º3 do mesmo artigo, o Ministério Público pode pedir oficiosamente a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. O Ministério Público também poderá fazê-lo a requerimento das pessoas e entidades referidas no n.º2 do artigo 9.º, dispondo estas da faculdade de se constituírem assistentes. Na opinião de PEDRO DELGADO ALVES, o Ministério Público tem alguma discricionariedade, não estando estritamente vinculado nos casos em que lhe seja requerido a dedução do pedido, mas existindo um dever especial de fundamentação, se optar por não dar seguimento ao requerimento[9]. Nos termos do n.º4 do artigo 73.º o Ministério Público tem o dever de pedir a declaração sempre que se conheça três decisões de desaplicação de norma com fundamento na sua ilegalidade.
VASCO PEREIRA DA SILVA propõe uma interpretação correctiva do n.º3 do artigo 73.º, no sentido de se considerar alargada ao particular a possibilidade de se constituir como assistente do Ministério Público. Na opinião deste autor, o legislador ao permitir que o actor popular intervenha como assistente estabelece uma “troca de papéis”, uma vez que a intervenção necessária devia ser dos particulares[10].

4.2 Dos Três Casos Concretos
O n.1º do artigo 73.º estabelece como pressuposto processual a existência de três casos concretos de recusa de aplicação da norma.
Na opinião de PEDRO DELGADO ALVES, a recusa de aplicação refere-se a qualquer decisão jurisdicional no sentido da ilegalidade da norma, incluindo as decisões emitidas ao abrigo n.º2 do mesmo artigo. A referência a “qualquer tribunal” não remete apenas para os tribunais de jurisdição administrativa, bastando que se trate de uma decisão jurisdicional.
De acordo com este autor, pode ser requerida uma alteração do pedido, no âmbito de um processo de declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, caso se tome conhecimento, durante a pendência da acção, de uma terceira decisão de desaplicação. Esta posição baseia-se nas disposições que regulam a modificação objectiva da instância (artigos 63.º a 70.º), e a cumulação de pedido (artigos 57.º e 4.º), bem como nas vantagens em economia processual[11].

4.3  Dos Efeitos
Nos termos do n.º 1 do artigo 76.º do CPTA, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos retroactivos e repristinatórios. No entanto, o n.º 2 do artigo permite o afastamento ou a limitação da retroactividade, segundo critérios de proporcionalidade. Por fim, o n.º 3 do mesmo artigo estabelece a ressalva das situações consolidadas, visando a salvaguarda do valor da segurança jurídica[12]. Assim, trata-se de um regime inspirado pelo regime da declaração de inconstitucionalidade, previsto no artigo 282.º da Constituição.
Ao ser estabelecido que os efeitos da declaração de ilegalidade se produzem desde a data de emissão da norma, PEDRO DELGADO ALVES chama a atenção para a ausência de um regime para a ilegalidade superveniente. No entanto, o autor considera tratar-se de ser uma ausência de fácil resolução, através de uma interpretação sistemática ou de uma aplicação do artigo 282.º da Constituição por analogia ou pelo próprio conceito de ilegalidade superveniente[13].
Relativamente ao efeito repristinatório das normas revogadas pelo regulamento ilegal, PEDRO DELGADO ALVES chama a atenção para o facto de, na maioria dos casos, o regulamento (novo) não ter provocado a revogação do regulamento (antigo), mas sim uma nova lei que visa ser executada pelo regulamento (novo), não se preenchendo, desta forma, a previsão do n.º1 do artigo 76º. Este autor chama igualmente atenção para a própria natureza do fenómeno regulamentar levantar dificuldades. Tendo em consideração que os regulamentos são próximos do pormenor da realidade que visam regular, facilmente se desajustam da evolução social, podendo o regulamento (antigo) tornar-se obsoleto, pelo desaparecimento dos pressupostos de facto.
Para a resolução desta última situação, PEDRO DELGADO ALVES sugere a aplicação de um mecanismo de restrição de efeitos, importado da doutrina constitucional para a fiscalização da constitucionalidade e que permite ao Tribunal Constitucional excluir o efeito repristinatório. Seguindo um argumento de a maiori ad minus, se o tribunal pode fixar todos os efeitos da invalidade apenas para o futuro, também lhe será permitido fixar apenas alguns desses efeitos[14].
Nos termos do n.º 3 do artigo 76.º as situações consolidadas ressalvadas incluem os casos julgados e os actos administrativos inimpugnáveis. Na opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA, a inclusão dos actos administrativos inimpugnáveis será incorrecta, uma vez que os actos consequentes de regulamento inválido são nulos, por determinação do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo, e porque contraria diversas disposições constitucionais[15].
PEDRO DELGADO ALVES também desenvolve a questão da nulidade dos actos praticados em execução dos regulamentos ilegais. Como explica este autor, no campo dos actos administrativos, o artigo 133.º do CPA prevê a nulidade para os actos administrativos consequentes de actos administrativos anulados ou revogados. Trata-se de uma nulidade que ocorre quando existe uma conexão jurídica entre o acto praticado e o acto consequente, levando à ausência de um elemento essencial do acto consequente. Assim, a previsão deste artigo encontra-se de acordo com o Princípio da Legalidade, sendo que esse princípio implica também a exigência de erradicação da ordem jurídica dos actos derivados de norma reconhecida como ilegal[16].
Deste modo, para a aplicação do n.3º do artigo 76.º do CPTA, PEDRO DELGADO ALVES propõe uma aplicação analógica da alínea i) do n.º 2 do artigo 133.º do CPTA, de acordo com a qual, serão ressalvados os contra-interessados na manutenção do acto consequentemente inválido. Quanto aos actos abrangidos por dos contra-interessados, ESTEVES DE OLIVEIRA / PACHECO DE AMORIM / PEDRO GONÇALVES consideram que deixam de ser de todo inválidos, enquanto PEDRO DELGADO ALVES considera que se trata de actos anuláveis. De acordo com esta última posição, o afastamento da regra excepcional de nulidade implica a remissão para o regime geral da anulabilidade, previsto no artigo 135.º do CPA e, para além disso, o lesado pelo acto deve ter oportunidade de agir contra ele em juízo[17].

5.       Do Pedido de Declaração de Ilegalidade no Caso Concreto
O artigo 73.º do CPTA, no seu n.º 2 dispõe: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.2º do artigo 9.º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto”.

5.1  Da Legitimidade
Nos termos do referido artigo tem legitimidade quem for lesado pela aplicação da norma ou quem possa vir a sê-lo previsivelmente em momento próximo.
Na opinião de PEDRO DELGADO ALVES, será de maior dificuldade a inclusão expressa das “entidades referidas no n.2º do artigo 9.º”, uma vez que, nos termos do artigo 19.º da Lei de Acção Popular, as sentenças transitadas em julgado, propostas por actor popular têm eficácia geral. Assim, ou se considera que o n.º2 do artigo 73.º estabelece uma norma especial que afasta a aplicação do artigo 19.º da Lei de Acção Popular ou se considera que obteriam sempre uma pronúncia com eficácia geral. [18]

5.2  Normas de Efeito Imediato
O legislador estabelece como critério a não dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação. Assim, se houver uma margem de livre decisão de um órgão administrativo, ou seja perante discricionariedade, não existirá efeitos imediatos, pois será necessário um acto administrativo de aplicação, concretizador do juízo da Administração[19].

5.3  Dos Efeitos
De acordo com o artigo, os efeitos da sentença circunscrevem-se ao caso concreto julgado[20]. Assim, existe uma aproximação aos mecanismos de impugnação incidental de normas, com a diferença de a apreciação do regulamento ilegal pelo tribunal ser feita a título principal[21].
Segundo VIEIRA DE ANDRADE, embora a lei não refira expressamente os efeitos da declaração de ilegalidade no caso concreto, deve entender-se que operam ex tunc e com efeito repristinatório. Para além disso, apesar de se reproduzirem apenas naquele caso, isso não significa que tenham de produzir estritamente inter partes[22].
Quanto à possibilidade de restrições de efeitos, prevista no artigo 76.º, AROSO DE ALMEIDA considera apenas aplicável para as declarações com força obrigatória geral. Enquanto PEDRO DELGADO ALVES, considera que não deve ser excluída essa possibilidade aos casos de pedido de declaração de ilegalidade no caso concreto[23].
Na opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA, a forma de retirar sentido útil do n.º 2 do artigo 73.º será considerar que se trata de uma declaração de ilegalidade suis generis, com efeitos idênticos aos da não aplicação da norma, mas que pode ser suscitada logo perante a norma, sem ter de se esperar por um acto de execução[24]. Este autor considera mesmo que a questão de saber em que consiste “o caso concreto” pode ser um “mistério insondável” [25].
Na opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA, a solução legal ao estabelecer que a impugnação de normas gerais e/ou abstractas só tem efeitos concretos é inconstitucional. Do ponto de vista da protecção subjectiva, viola o direito fundamental de impugnação de normas jurídicas lesivas dos direitos dos particulares, tal como vem prevista no n.º 5 do artigo 268.º da Constituição. Para além disso, viola bens e valores constitucionais de natureza objectiva, nomeadamente os princípios da legalidade, da igualdade e do Estado de Direito[26].

6.      Prazo
Nos termos do artigo 74.º do CPTA, a declaração de ilegalidade pode ser pedida a todo o tempo.

7.      Bibliografia
ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005
ALVES, PEDRO DELGADO, “Acção Administrativa Especial” in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Contencioso Administrativo (coordenação de Vasco Pereira da Silva), AAFDL, Lisboa, 2005
AMARAL, DIOGO FREITAS DO, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007
ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE, A Justiça Administrativa – Lições, 13.ª edição, Almedina, Coimbra, 2014
RATO, ANTÓNIO ESTEVES FERMIANO, Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2004
SILVA, VASCO PEREIRA DA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009





[1]  Ver VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 412 e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa – Lições, 13.ª edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 215
[2] Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., pp. 413-415
[3] Cfr. PEDRO DELGADOS ALVES, “Acção Administrativa Especial” in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo – Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo (coordenação por Vasco Pereira da Silva), AAFDL, Lisboa, 2005, p. 79
[4] Sobre a acção administrativa especial, ver DIOGO FREITAS DO AMARAL / MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 95-98
[5] Ver ANTÓNIO ESTEVES FERMIANO RATO, Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2004, p. 244
[6] Ver VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça…, ob. cit., p. 216
[7] Ver VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça…, ob. cit., pp. 217-218
[8] Ver DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 79-80
[9] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., p. 81
[10] Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., p. 419
[11] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 89-90
[12] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 235-236
[13] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., p. 92
[14] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp.92-94
[15] Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., p. 428
[16] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 103-105
[17] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 105-109
[18] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 118-119
[19] Ver DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., p. 115
[20] Ver ESTEVES FERMIANO RATO, Contencioso…, ob. cit., p. 245
[21] Ver DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., pp. 116-117
[22] Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça…, ob. cit., p. 221
[23] Cfr. DELGADO ALVES, A Acção…, ob. cit., p. 118
[24] Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., p. 421
[25] Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., p. 422
[26]Cfr. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso…, ob. cit., p. 423-424

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