Introdução
A
reforma do contencioso administrativo, operada em 2002, trouxe grandes
inovações no que se refere ao plano processual. Procurando dar cumprimento ao
direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado na nossa
constituição no art. 268.º nº4, a reforma visou assegurar o direito ao processo
efetivo e temporalmente justo, através da criação de novos meios processuais e
uma dinamização profunda dos meios existentes, com um evidente reforço dos
poderes dos tribunais nos vários planos
de tutela[i]. No
plano da tutela cautelar, esta reforma fez-se sentir profundamente com a
consagração de meios de tutela urgente de caracter provisório e instrumental.
O
CPTA estabelece o regime aplicável aos processos cautelares no Título V,
artigos 112.º a 134.º. Depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o
mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo
respetivo. O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que venha
a ser proferida. Em virtude da sua função de prevenção contra a demora, as
providências apresentam as seguintes características:
a) Instrumentalidade
(em relação a um processo declarativo principal) - dependem na função e na estrutura de uma ação
principal, cuja utilidade se visa assegurar;
b) Provisoriedade
– a função da providência cautelar é a antecipação transitória do efeito
pretendido no processo principal, mas sem que esse ganho provisório represente
a própria aquisição do que só a título definitivo poderia vir a ser jurisdicionalmente
determinado (art. 124.º nº1 do CPTA);
c) Sumariedade
– trata-se da característica mais importante das providências cautelares, uma
vez que, o que aqui está em causa, é obviar, em tempo útil, ocorrências que
possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se confere ou não a tutela, o juiz deve
proceder apenas a apreciações superficiais, baseadas num juízo sumário sobre os
factos a apreciar.
As
providências cautelares assumem outra função para além da referida em cima, a de em situações dotadas de pontual urgência
estas se substituírem à própria tutela definitiva, ou seja, a de consumirem a
necessidade da propositura de uma ação principal destinada a confirmar a tutela
provisória.
O
art. 121.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, veio consagrar
de forma inovadora, o instituto da antecipação do juízo sobre a causa principal
na pendência de processo cautelar. Ao consagrar esta possibilidade o legislador
propõe uma solução equilibrada para situações atípicas de urgência, trata-se
portanto de uma espécie de complemento aos processos cautelares urgentes[ii]. Este
artigo demonstra assim o reconhecimento por parte do legislador, da sua limitação
quanto à impossibilidade de previsão de todas as situações típicas de urgência[iii].
Nas situações que não se encontrem cobertas por estes processos, o máximo que o
código pode fazer é permitir a antecipação em sede cautelar, de decisões a
proferir em processos principais não urgentes, quando seja de reconhecer a
necessidade de rápida tutela de mérito. Em suma com o acionamento deste
instituto dá-se uma antecipação do juízo principal no processo cautelar e portanto, uma convolação da tutela cautelar
em tutela urgente definitiva.
Requisitos
A
possibilidade de antecipação do julgamento sobre o fundo da causa depende,
segundo Dora Lucas Neto[iv], do preenchimento de três requisitos
cumulativos:
1. A
manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das
questões colocadas e à gravidade dos interesses envolvidos;
2. A
situação em presença não se compadeça com a adoção de uma simples providência
cautelar; e
3. Terem
sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito.
Marlene
Sennewald defende que os dois primeiros requisitos referidos por Dora lucas
Neto, são na verdade apenas um requisito substantivo, na medida em que o
segundo aspeto constitui um mero critério para se aferir a manifesta urgência
na resolução definitiva do caso, ou seja, se o caso manifesta urgência em ser
resolvido de forma definitiva, é, precisamente , porque a situação em causa não
se compadece com a adoção de uma simples providência cautelar. Esta autora diz
ainda que um dos requisitos deste instituto é a audiência dos interessados,
analisaremos este requisito em detalhe mais à frente.
1.
Quanto ao primeiro requisito, este trata-se de um requisito substantivo a ser
aferido caso a caso, tendo em conta a natureza das questões e a gravidade dos
interesses envolvidos. Segundo Marlene Sennewald entende-se que uma questão
carece de uma decisão definitiva urgente se se verificam dois fatores: por um
lado, quando haja um prazo temporal durante o qual o exercício do direito em
causa poderá produzir efeitos úteis e após o qual se torna, consequentemente
inútil qualquer pretensão de tutela por outro lado, quando estiver em causa uma
questão que exija uma tutela que, pelas suas características, uma vez concedida
produz efeitos irreversíveis[v]. TIAGO ANTUNES entende
que os interesses em causa têm de estar previstos na Lei (exemplificando com o
art. 112º/7 do CPTA), defendendo que “só faz sentido aplicar o art. 121º com
base na gravidade dos interesses envolvidos se existir habilitação normativa
para esse efeito”.[vi]
Segundo
Isabel Fonseca[vii],
a situação de manifesta urgência pressupõe o perigo de dano com relevância
jurídica, falando-se de irreparabilidade, de irreversibilidade ou de prejuízos
graves e irreparáveis, sendo certo que dano é relevante se for adequado a causa
a perda da efetividade do próprio processo. A situação de urgência pressupõe a
existência de uma pretensão jurídica ameaçada de lesão, num quadro temporal
imediato ou muito próximo, sendo que a atuação jurisdicional que
necessariamente se requer para obstar à consumação da ameaça deve
concretizar-se necessariamente num quadro temporal curto, sob pena de perda de efetividade do processo da
decisão jurisdicional que vier posteriormente a ser proferida no processo.
A
supra referida “situação de urgência”
só se torna evidente quando se verificam ambos os pressupostos, não se bastando
com a solução cautelar, intrinsecamente provisória e instrumental, e por isso
mesmo, apenas concedida quando se verifique o requisito da sua reversibilidade.
O
requisito da gravidade dos interesses envolvidos torna evidente a necessidade
de estar em causa um direito ou interesse legalmente protegido de tal
importância que justifique uma protecção especial.
Neste
ponto, e para melhor concretização e delimitação do conceito, devemos ter em
conta não apenas a intensidade do dano ou da lesão a que os interesses públicos
ou privados em causa ficam expostos com a não antecipação da decisão da causa
principal, mas também deve ser feito um juízo de ponderação, tendo em conta a
importância, seriedade e valor dos interesses em presença, no sentido de
perceber se a lesão destes é superior à lesão do interesse público, resultante
da antecipação da causa principal. Nesta ponderação será, certamente, relevante
a natureza dificilmente reparável dos bens e valores subjacentes aos interesses
envolvidos.
É,
no entanto, de referir que ficam fora
desta ponderação de valores para definição do conceito de urgência os direitos,
liberdades e garantias, cuja tutela já está devida assegurada pelo processo
urgente de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias,
consagrado nos artigos 109º e 110º.
Assim
sendo, os interesses envolvidos terão de ser, forçosamente, outros direitos e
valores importantes, nomeadamente, os consagrados no n.º2 do artigo 9º do CPTA.
É
a provisoriedade da tutela cautelar que faz dela inapta para a defesa de
interesses cuja lesão seja irreversível ou demasiado onerosa. Este facto
permite-nos concluir que o campo de aplicação, por excelência, do instituto da
inversão do contencioso serão os processos relativos a providências cautelares
de natureza antecipatória.
Este
juízo substantivo e, necessariamente, cauteloso sobre a manifesta urgência na
resolução definitiva do caso tem levado a doutrina e a jurisprudência
referir-se a uma “urgência qualificada”.
2.
Quanto ao segundo requisito autonomizado por Dora Lucas Neto, este está
relacionado com a insuficiência da tutela cautelar e não com a sua
impossibilidade, segundo esta autora a ideia de que a tutela cautelar é
insuficiente, reside, essencialmente, no fato de existirem situações em que
não, estando em perigo o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou
garantia o que permitiria o recurso à intimação urgente prevista no art. 109.º
do CPTA, existe uma similar necessidade urgente de uma decisão de fundo e é
esta necessidade que torna a tutela cautelar insuficiente. Portanto o regime
previsto no art. 121.º do CPTA deve ser aplicado nas situações em que a tutelar
cautelar, ainda que possível, não seja a tutela adequada.
3.
Em relação serem trazidos ao processo todos os elementos necessários, terceiro
requisito em cima referido, este requisito é de difícil preenchimento antes de
ação principal estar proposta, isto porque apenas neste momento é possível
aferir se as partes trouxeram ao processo principal todos os elementos
relevantes para a decisão da questão de mérito, para além daqueles que já
contam do processo cautelar.
Mas
compreende-se a exigência deste requisito, dado que estamos perante um
antecipação do juízo da causa principal, esta não pode significar uma
diminuição inadmissível das garantias de defesa, pelo que é necessário
justificar a decisão em causa, nomeadamente quanto à essencialidade dos fatos
assentes, assim como a inexistência de matéria controvertida relevante no
processo cautelar e a desnecessidade de realização de quaisquer outras diligências
de prova. Caso a decisão a proferir recaia especificamente sobre matéria de
direito, fica facilitada a conclusão de que resultam já do processo cautelar
todos os elementos necessários para que se antecipe a decisão da causa
principal.
Quando
faltem as condições processuais, sempre haverá possibilidade de, uma vez
identificada a existência da situação substantiva de urgência, sem imprimir
ainda que informalmente, um ritmo mais acelerado ao andamento do processo
principal, a exemplo do que é formalmente admitido no Direito italiano[viii].
4.
Por fim quanto ao último requisito referido por Marlene Sennewal, a audição da
partes, O legislador determina, na parte final
do artigo 121.º n.º1 que as partes devem ser ouvidas no prazo de 10 dias, este
requisito prende-se essencialmente com a preocupação do legislador em assegurar
o princípio do contraditório[ix], daí
a importância deste requisito. È neste momento que o juiz pode ouvir as
eventuais objeções que as partes formulem acerca da verificação do primeiro e terceiro
requisitos supra referidos.
Verificados
os requisitos exigidos, o juízo de mérito sobre a causa principal é proferido
no âmbito do processo cautelar, operando-se uma verdadeira transformação da
decisão principal, no processo cautelar.
Segundo
o professor Vieira de Andrade, deve haver uma interpretação exigente dos
pressupostos legais e uma grande prudência por parte do tribunal, que só
excecionalmente deve decidir-se pela convolação quando os interesses envolvidos
sejam de grande relevo e esteja seguro de possuir todos os elementos de fato
relevantes para a decisão, situação que poderá ocorrer mais facilmente quando
esteja em causa apenas uma questão do direito, como supra referido ou quando a
providência tenha sido requerida como incidente do processo principal.
Iniciativa
A antecipação do juízo de mérito no processo cautelar pode
ser promovida por iniciativa oficiosa do tribunal ou suscitada pelas partes,
tem sido esta a solução praticada nos nossos tribunais. Quanto à iniciativa por
parte do tribunal, nada obsta ao decretamento oficioso deste instituto,
atente-se quanto a isto o que diz Isabel Fonseca[x], “a
realização da tutela judicial das pretensões-de-urgência é vulgarmente
realizada por um juiz detentor de amplos poderes, um sujeito-jurisdicional-de-urgência
que é um verdadeiro administrador da justiça, quer do ponto de vista da gestão
procedimental do processo, quer do ponto de vista dos poderes de pronúncia”.
È importante referir que no caso da iniciativa ser da parte,
a decisão do tribunal no sentido de não proceder à convolação, não é passível
de recurso. Tem sido este o entendimento maioritário da doutrina e da
jurisprudência.
A impugnação da
decisão
É expressamente prevista no n.º2 do artigo 121.º do CPTA, a
possibilidade de impugnação da decisão de antecipar o juízo sobre a causa
principal, em concordância com o em cima referido, é de referir que apenas é
suscetível de recurso a decisão de antecipar o juízo positivo sobre a causa
principal. Esta impugnação deve seguir os
“termos gerais”, conforme resulta do n.º2 in fine,ou seja, deve
seguir-se o regime do artigo 142.º e seguintes do CPTA. Assim de acordo com o
nº2 do artigo 121.º do CPTA, a parte que discorde da decisão de antecipação
pode recorrer, fundamentando a sua decisão, na alegação da não verificação dos
pressupostos exigidos, por este mesmo artigo.
Quanto aos efeitos deste recurso, como refere o professor Mário Aroso de
Almeida, o requerido estará a respristinar o processo cautelar, como esta
decisão não pode deixar de ser qualificada como uma decisão respeitante à
adoção de providências cautelares, para efeitos do disposto no art. 143.º nº2
do CPTA, deve entender-se que o eventual recurso que seja interposto da
decisão, não tem efeito suspensivo mas apenas meramente devolutivo. No mesmo
sentido vai Marlene Sennewald, que refere que a atribuição de mero efeito
suspensivo ao recurso, acarretaria consequências injustas, na medida em que o
interessado ficaria sem providência e, ao mesmo tempo sem uma decisão final que
produza efeitos imediatos.
Fundamentos da antecipação da
decisão principal
No âmbito de um contencioso subjetivo como o nosso ou seja um
contencioso de pretensões, o instituto em discussão tem como principal
fundamento o principio da tutela jurisdicional efetiva dos titulares de
interesses legalmente protegidos, tendo em vista assegurar o direito ao
processo efetivo e temporalmente justo. Este mecanismo como refere Dora Lucas
Neto[xi],
está aqui em causa um mecanismo que se destina a fazer face a situações a
situações dilemáticas, em que esteja em perigo a realização do principio da
tutela jurisdicional efetiva, porquanto muito embora se verifique urgência na
resolução definitiva do caso, a tutela cautelar não é apta a oferecer uma
resposta satisfatória. Outro fundamento deste instituto que tem sido apontado
pela doutrina e jurisprudência, é o principio da economia processual. Estando
reunidos todos os elementos necessários para decidir a questão de mérito, deve
o tribunal antecipar essa decisão, por razões de economia processual, ficando
resolvida definitivamente a questão de fundo e sendo desnecessário prosseguir
com uma ação principal.
Natureza
O instituto
da antecipação da decisão de mérito trata-se de um instituto com natureza
excecional. Isto porque este instituto aplicado de forma irrefletida, poderia
pôr em causa as garantias dos particulares, pois permite como em cima referido
a emanação de juízo de mérito definitivo sobre uma questão, quando o
conhecimento do juiz é meramente sumário. Por isso segundo o professor
Vieira de Andrade[xii],
deve haver uma interpretação exigente dos pressupostos legais e uma grande
prudência por parte do tribunal, que só excecionalmente deve decidir-se pela
convolação quando os interesses envolvidos sejam de grande relevo e esteja
seguro de possuir todos os elementos de fato relevantes para a decisão,
situação que poderá ocorrer mais facilmente quando esteja em causa apenas uma
questão do direito, como supra referido ou quando a providência tenha sido
requerida como incidente do processo principal.
Conclusão
Este instituto que constitui umas das maiores
novidades da reforma do contencioso administrativa, como supra referido. È sem
dúvida uma importante forma de garantia dos interesses e direitos do
particulares e consequentemente do cumprimento do princípio do direito a uma
tutela jurisdicional efetiva e temporalmente justa, contudo é importante haver
cautela na sua aplicação, este deve ser aplicado restritiva e prudentemente,
repita-se estamos perante um instituto de caracter excecional, uma saída de
emergência a utilizar exclusivamente em casos de emergência. Sempre que
possível o tribunal deve recorrer a um juízo meramente cautelar e não ao juízo
de mérito previsto no art. 121.º do CPTA.
Bibliografia:
- ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa, almedina 2012, 12ª edição;
- ANTUNES, Tiago, O Triângulo das Bermudas» no Novo Contencioso Administrativo, Estudos em Homenagem ao Prof. Marcello Caetano, Vol. II, Coimbra Editora, 2006;
- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina 2010;
- FONSECA, Isabel, Processo Temporalmente Justo e Urgência, Coimbra editora, 2009,
- NETO, Dora Lucas, Notas sobre a antecipação do juízo sobre a causa principal (um comentário ao artigo 121.º do CPTA), Revista de Direito Público e Regulação, nº1;
- SENNEWALD, Marlene, “O instituto da convolação da tutela final urgente consagrado no art. 121º do CPTA, Revista de Direito Público e Regulação, nº5, Março de 2010.
[i] SENNEWALD, Marlene, “O instituto
da convolação da tutela final urgente consagrado no art. 121º do CPTA, Revista de Direito Público e Regulação, nº5,
Março de 2010;
[ii] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual
de Processo Administrativo, Almedina 2010 , “(…)través destes processos
procura-se dar resposta a situações de urgência na obtenção de uma pronúncia
sobre o mérito da causa, designadamente para a proteção direito liberdades e
garantias.”;
[iii]
No CPTA encontram-se consagrados quatro tipos de processos urgentes
principais nominados, são eles: o contencioso eleitoral, o contencioso
pré-contratual, a intimação para a prestação de informações, consulta de
processos ou passagem de certidões e a intimação para a proteção de direitos
liberdades e garantias;
[iv] NETO, Dora Lucas, Notas sobre a
antecipação do juízo sobre a causa principal (um comentário ao artigo 121.º do
CPTA), Revista de Direito Público e Regulação, nº1;
[v]
SENEWAALD, Marlene, op.cit., pag. 67
e ss;
[vi] ANTUNES,
Tiago, O Triângulo das Bermudas» no Novo Contencioso Administrativo, Estudos em Homenagem ao Prof. Marcello
Caetano, Vol. II, Coimbra Editora, 2006, pag 728;
[vii]
FONSECA, Isabel, Processo Temporalmente Justo e Urgência, Coimbra
editora, 2009, pag. 1033;
[viii] ALMEIDA, Mário Aroso de, op.cit., pag 495;
[ix]
O princípio do contraditório, é uma decorrência do princípio da
igualdade das partes, de acordo com este princípio a parte tem não só direito ao conhecimento de
que contra ele foi proposta uma ação ou requerida uma providência e, portanto,
um direito à audição antes de ser tomada qualquer decisão, mas também um
direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar
posição sobre elas, ou seja um direito de resposta;
[x] FONSECA, Isabel, op.cit., 1056 e ss;
[xi] NETO, Dora, op. Cit., pag. 56
[xii]
ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa, almedina 2012, 12ª
edição, pag.370 e ss.
Patrícia dos Santos
Número: 20804
Patrícia dos Santos
Número: 20804
Sem comentários:
Enviar um comentário